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La Cour suprême ayant cassé et donc annulé l'arrêt de condamnation pénale de la Cour d'assises, monsieur Diawara, ainsi acquitté, ne doit plus garder prison. L'article 347 de notre Code de procédure pénale dispose, en son alinéa 2 : « Lorsque l'accusé est déclaré non coupable, le président prononce qu'il est acquitté de l'accusation et ordonne qu'il soit mis en liberté, s'il n'est pas retenu pour autre cause ». L'article 348 du même Code ajoute de manière claire et impérative : « Toute personne acquittée légalement ne pourra plus être reprise ni accusée à raison du même fait ». Monsieur Mamadou Baba Diawara est donc arbitrairement détenu, en violation des principes essentiels du droit pénal de notre pays. En aucun cas, il ne saurait être question de rejuger cette affaire. (Je viens d'apprendre l'existence d'un rabat d'arrêt, en matière pénale !), sans texte. Pauvre de nous.

 

L'ignorance n'est le remède à aucun mal. Ce qui est en cause dans l'affaire ministre de la justice contre Mamadou Baba Diawara et Haïdara (dossier B.H.M.) ce n'est ni la Constitution, ni même le Code pénal ou le Code de procédure pénale. Il s'agit plutôt des pratiques qui, paradoxalement, sont occultes mais notoires, dont s'accommodent les différents ministres la justice depuis fort longtemps et dont l'actuel ministre ne semble pas ‑ hélas‑ se départir. Le problème posé depuis quelques jours à l'opinion malienne ne peut être réfléchi médiocrement. Ni à moitié, ni à coup d'incantations ou de slogans.

Le ministre de la justice est allé jusqu'au bout de l'erreur et cela impose au minimum d'aller jusqu'au bout de la réflexion. La justice est trop essentielle pour le corps social, pour que l'on fasse la moindre économie, au niveau en tout cas de l'étude approfondie de ce qu'elle est et de ce qu'elle devrait être. Le problème n'est pas que de principe. Quand il y a procès, il y a un droit qui est en souffrance d'être reconnu et consacré. Dans un État de Droit, un des principaux devoirs du corps social vis‑à‑vis des citoyens qui le composent est de veiller à ce que les droits de chaque individu soient bel et bien efficacement et en toutes circonstances protégés et reconnus. La situation du bénéficiaire d'un droit privé aux moyens d'artifices dérisoires par le pouvoir politique de la décision judiciaire qui lui est favorable est intolérable.

Une inadmissible rigidité se manifeste chez le ministre de la justice, fermement résolu à se contenter de bricolage. Il ne s'agit pas dans notre pays de rhabiller le droit. Monsieur Mamadou Baba Diawara a été condamné par la Cour d'assises à la réclusion à perpétuité et au paiement de Sept (7) milliards de francs CFA pour atteinte aux biens publics. Saisie d'un pourvoi, la Chambre criminelle de la cour suprême, la plus haute juridiction en la matière, après étude et analyse des mémoires en défense, des réquisitions du Parquet général et des observations du rapporteur, a cassé la décision rendue par la Cour d'assises, sans renvoyer l'affaire devant une autre juridiction de même ordre.

En effet, aux termes des dispositions de l'article 543 alinéa 1 de notre Code de procédure pénale, « Lorsque les faits retenus par les premiers juges ne constituent pas une infraction ou lorsque les textes invoqués ne leur sont pas applicables, l'annulation de l'arrêt attaqué ou dont il est fait pourvoi ne donne pas lieu à renvoi ». De ce jargon judiciaire qui est loin de ses très brillantes études en droit du travail, le ministre de la justice a tiré une voie originale pour exprimer une colère dont l'origine ne me regarde pas.

Toutefois, Rapporteur Général en 2001 à l'Assemblée Nationale des Lois portant Code pénal et Code de procédure pénale (notamment) actuellement en vigueur, Avocat et Enseignant du droit à l'E.N.A. pendant une décennie, je ne saurai rester muet devant l'enlisement ou l'instrumentalisation. Il n'a jamais été requis ou prononcé par les hauts magistrats que monsieur Mamadou Ba Diawara ne devait pas être condamné à rembourser les sommes d'argent qu'il devrait éventuellement s'il était convaincu d'en être débiteur.

Il appartient donc aux plaignants de saisir la juridiction compétente (appropriée, indiquée) car le droit pénal est d'un maniement délicat et d'interprétation étroite, restrictive, non extensive. Il faut lire et appliquer les textes tels qu'ils sont écrits, sans aller au delà de leurs termes et de leurs prévisions. C'est ce qu'exprime l'adage « Poenalia sunt restrigenda ». La Cour suprême ayant cassé et donc annulé l'arrêt de condamnation pénale de la Cour d'assises, monsieur Diawara, ainsi acquitté, ne doit plus garder prison.

L'article 347 de notre Code de procédure pénale dispose, en son alinéa 2 :

« Lorsque l'accusé est déclaré non coupable, le président prononce qu'il est acquitté de l'accusation et ordonne qu 'il soit mis en liberté, s'il n'est pas retenu pour autre cause ». L'article 348 du même code ajoute de manière claire et impérative : « Toute personne acquittée légalement ne pourra plus être reprise ni accusée à raison du même fait ».

Monsieur Mamadou Baba Diawara est donc arbitrairement détenu, en violation des principes essentiels du droit pénal de notre pays. En aucun cas, il ne saurait être question de rejuger cette affaire. (Je viens d'apprendre l'existence d'un rabat d'arrêt, en matière pénale !), Sans texte. Pauvre de nous.

En effet, l'infraction suppose d'abord entre autres un élément légal, C'est‑à‑dire un texte qui, suivant la formule Courante, en est le siège. C'est la conséquence du principe fondamental : « Nullum crimen, nulla poena, sine lege : il n'y a pas de délit ni de peine sans texte ».

Depuis la Révolution française de 1789, le droit pénal en France, comme dans la plupart des autres pays, voir le préambule de la Constitution du Mali, est placé sous le signe du principe de la légalité des délits et des peines.

Ce principe, en réalité, en contient deux ; il signifie :

a) qu'un fait ne peut déterminer l'intervention du juge répressif s'il n'a été formellement prévu par un texte, c'est le principe de la légalité des délits ;

b) qu'aucune peine ne peut être infligée si elle n'est déterminée, quant à son origine, sa durée ou quantité par un texte, c'est le principe de la légalité des peines.

Ce principe a été exprimé par les lois révolutionnaires de 1789. Oui, de 1789. C'est ainsi que la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen spécifie, en son article 8 « La loi ne doit établir que des peines évidemment et strictement nécessaires : nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée ». Plus énergique encore est la Constitution du 24 juin 1793 (article 14) ; le principe a trouvé une nouvelle expression dans le Code pénal de 1810 (article 4) et on le retrouve dans la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948 (article 11 alinéa 2) et dans le préambule de notre Constitution. (Le peuple souverain du Mali souscrit à la Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948 et à la charte Africaine des droits de l'homme et des peuples du 27 juin 1981).

En clair, monsieur Diawara, acquitté, doit être libéré immédiatement. Il n'est détenu qu'en vertu d'un ridicule artifice de procédure qui est en réalité un détournement de pouvoirs : le pourvoi en révision.

La révision est le droit pour la victime d'une erreur judiciaire ayant encouru une condamnation pénale imméritée de demander l'annulation de la décision définitive dont elle a fait l'objet.

Mais, diable, que vient donc faire la Révision dans cette affaire ? Peut-elle avoir pour effet alors et d'ailleurs qu'il n'a été statué sur sa recevabilité, et même de maintenir en prison un citoyen acquitté ? Les cas d'ouverture de la Révision existent‑ils en l'espèce ? Non, bien évidemment.

La loi, la jurisprudence et la doctrine sont unanimes : le pourvoi en révision ne peut être dirigée contre une décision d'acquittement, même prononcée à tort.

Citons, parmi tant d'autres, quelques professeurs émérites, dont les ouvrages font autorité :

-BORÉ J, la cassation en matière pénale, L.G. D.J., 1985 ; -Jean LARGUIER, Procédure Pénale, Page 107, Mémentos DALLOZ, douzième édition ; -BOUZAT et PINATEL, Traité de Droit Pénal et de Criminologie, Tome Il, page 1460, librairie DALLOZ, 1969 ; -STEFANI et LEVASSEUR, Procédure Pénale, Page 999, DALLOZ, 1987 ; -LEVASSEUR, CHAVANNE et Montreuil, Droit Pénal Général et Procédure Pénale, page 237, Edition SIREY, 1991 ; -Pratiques Professionnelles du PENAL, Révision, 1.3, Editions Triangle ; -Merle et vitu, Deruppé, Brouchot, CHAPAR, MEURISSE. Etc, etc.

Dura lex, sed lex (la loi est dure mais c'est la loi). Par une curieuse et illégale improvisation, les notions et les valeurs ont vu leur cou tordu : ce qui est conçu en faveur du condamné innocent deviendra l'objet de son supplice. La hâte de violer le droit pourvu que l'autre croupisse au cachot fait immanquablement penser à ce passage des Mémoires de Saint‑Simon : ce sont les courtisans qui sont intéressants. Bien plus que le roi. SARTRE disait : « l'enfer, c'est les autres ». Notre société n'en finit plus de vouloir revenir en arrière, c'est‑à‑dire se laver les mains de l'avenir, avec l'eau saumâtre du passé coupable.

En effet, nous en sommes en matière pénale à la France de la fin de l'ancien Régime : un droit hétérogène, arbitraire, générateur d'inégalité, dans la pratique voulue par le pouvoir. L'arbitraire se manifestait surtout par le droit d'infliger directement des peines, sans intervention judiciaire, en l'absence de tout fait punissable (lettre de cachet). C 'est le cas ici. Pour en revenir au pourvoi en révision, les causes d'ouverture existent‑elles au moins relativement au cas d'espèce ? Selon l'article 547 du Code de procédure pénale du Mali, la révision peut être demandée :

1) Lorsque, après une condamnation pour homicide (meurtre) des pièces seront représentées propres à faire naître de suffisants indices sur l'existence de la prétendue victime de l'homicide. Réponse : Rien à voir avec le cas Mamadou Baba Diawarra.

2) Lorsque, après une condamnation pour crime ou délit, un nouvel arrêt ou jugement aura condamné pour le même fait un autre accusé ou prévenu et que, les deux condamnations ne pouvant se concilier, leur contradiction sera la preuve de l'innocence de l'un ou l'autre condamné. Réponse : rien à voir avec le cas Mamadou Baba Diawara.

3) Lorsqu'un des témoins entendus aura été, postérieurement à la condamnation, poursuivi et condamné pour un faux témoignage contre l'accusé ou le prévenu le témoin ainsi condamné ne pourra pas être entendu dans les nouveaux débats. Réponse : rien à voir avec le cas Mamadou Baba Diawara.

4) Lorsque, après une condamnation, un fait viendra à se produire ou à se révéler, ou lorsque des pièces inconnues lors des débats seront représentées, de nature à établir l'innocence du condamné.

"Personne ne peut faire face longtemps à la puissance corrosive de l'injustice. La justice ne fonctionne pas à l'intimidation, ou à la pression, ou à la qualification, mais à la procédure

Réponse : rien à voir avec le cas Mamadou Baba Diawara.

Le plus cocasse, s'il n'y avait pas un dramatique attentat à la liberté de citoyens, générateur d'insécurité juridique pour tout le monde, est contenu dans l'alinéa 2 de l'article 549 dudit code qui stipule : « si le condamné est en état de détention, l'exécution pourra être suspendue sur l'ordre du ministre de la justice jusqu'à ce que la Cour Suprême ait prononcé, et ensuite, s'il y a lieu, par l'arrêt de cette Cour statuant sur la recevabilité ».

C'est dire donc que le ministre devrait plutôt suspendre l'exécution de la condamnation en recourant à la révision. Parmi les personnes pouvant former le recours, figurent le ministre de la justice, le condamné ou son représentant légal, ou ses héritiers après décès, mais, rappelons-le, toujours en faveur du condamné et jamais contre lui.

Personne ne peut faire face longtemps à la puissance corrosive de l'injustice. La justice ne fonctionne pas à l'intimidation, ou à la pression, ou à la qualification, mais à la procédure.

Il n'est jamais trop tard pour procéder à des réflexions dans le sens du contradictoire. Notre pays porte plus d'intérêt à l'Etat qu'au droit, au droit qu'au juge, à l'administratif qu'au judiciaire. Avant d'être une faculté morale, juger est un événement.

Les deux sont inséparables comme le texte du contexte. Peut-être gagnera t‑on à mieux distinguer comme valeur morale du jugement ‑ esthétique, littéraire, scientifique ‑ d'avec l'acte du juger. La justice ne connaît que des jugements en situation dans les deux sens du terme. Tout d'abord parce que le juge ne statue que sur des cas particuliers mettant en cause des hommes en chair et en os alors que le politique envisage les problèmes de droit débarrassés de leur dimension humaine. Mais, de surcroît, le juge, à la différence du médecin ou de l'entrepreneur, ne peut exercer son jugement que dans des circonstances bien déterminées, celle de la salle d'audience et au terme d'un échange d'arguments réglé par la procédure. Pas dans un ministère.

L'événement de juger fait partie de la justice au même titre que le droit : il en est la fondation. Or la justice, réduite aux désidératas du politique, est présentée amputée d'une partie d'elle‑même.

Pour rendre justice, il faut écouter parler, témoigner, argumenter, prouver, puis décider. Pour tout cela, il faut d'abord se trouver en situation de juger. Le premier geste de la justice n'est ni intellectuel ni moral, mais architectural et symbolique : délimiter un espace sensible qui tienne à distance l'indignation morale et la colère publique, dégager un temps pour cela, arrêter une règle du jeu, convenir d'un objectif et instituer des acteurs.

Le procès est l'enracinement premier du droit dans la vie, il est l'expérience esthétique de la justice, ce moment essentiel où le juste n'est pas encore séparé du vivant et où le texte du droit est encore plus proche de la poésie que de la compilation juridique. La justice fait quotidiennement l'expérience du mal, de la cruauté et de la crainte des hommes, de la résistance des faits, de la périssabilité de la cité politique, de la fragilité des preuves et de la forclusion de la vérité.

Elle est aux prises avec la matière humaine brute, avec l'aspiration de l'homme au juste mais aussi avec ses fantasmes et sa violence, avec la part nocturne du politique dont on n'aime pas parler. Il est difficile de comprendre que ces forces ‑ la réalité objective du procès, la recherche subjective du juste ‑ travaillent en sens contraire.

Les sciences sociales et humaines ne cessent de dire aux politiques, qui ne veulent pas l'entendre, que ce cadre symbolique peut conspirer contre la justice. Le décor se rebelle très souvent contre les intentions « vertueuses » du metteur en scène et offre le spectacle d'une comédie grinçante plutôt que d'une cérémonie édifiante. L'accusé est alors écrasé par le cérémonial censé le mettre à l'abri de la vindicte populaire, et la fête tourne à une mise à mort symbolique parce que la passion publique est survoltée par des déclarations et des actes qui tombent sous le coup de la loi.

En matière pénale, la vérité ne tombe pas d'en haut dans le camp de l'une des parties au procès par la simple vertu du « je le veux ainsi », mais doit se conquérir au terme d'une procédure dont un rite assure la régularité. Le rite donne forme et force à la décision judiciaire non plus pour un appel à la loi du plus fort mais par la marque de la ratification du groupe social qui porte intrinsèquement en lui‑même par l'intermédiaire de la loi votée par l'Assemblée nationale l'instrument du transcendant.

Le comble de la dérision est que l'on se donna tout ce mal pour rien, exactement pour rien sur le plan juridique, sauf à conforter ceux qui pensent que l'Afrique frappe encore aux portes de l'Histoire. Le malheur prend parfois des déguisements convenables. L'avènement du respect de la décision du juge dans le procès criminel marquera la victoire de l'échange social sur la multiplication, la prééminence du pouvoir de la cité sur l'arbitraire, la prééminence du droit pénal et de la procédure pénale comme nouveaux symboles propres à renforcer les pouvoirs des magistrats professionnels contre la partialité des pouvoirs politiques.

Si le procès est le théâtre naturel de la justice, il peut en être également ‑contre son gré ‑ la tombe. Si le dialogue de la vertu avec ses serviteurs ne se noue pas rapidement et définitivement, les forces obscures du rituel risquent de conduire les hommes ‑ même animés des meilleures intentions du monde ‑ à l'injustice. Vouloir le bien et aboutir au mal, c'est l'expérience tragique de la justice au Mali depuis la 1ère République.

La Magistrature malienne doit-elle faire son deuil de tous ses esprits indépendants à toute déclaration implicite d'allégeance ? C'est parce que les juges se soumettent eux‑mêmes à la justice qu'ils rendent ‑ double degré de juridiction, voies de recours, rétractations de la décision qu'ils ont rendue, etc ‑ que leur fonction les transcende. Et qu'elle se pose comme la forme la plus haute et la plus pure de l'autorité que certains hommes puissent exercer sur d'autres.

Ce symbolisme est en même temps onction et sanction. La distribution de l'espace, des rôles, des fonctions, les gestes du débat judiciaires, prennent sens par rapport à cet axe majeur. La justice ne peut plus rechercher la complicité du surnaturel, ni demander crédit au politique : elle ne doit compter que sur sa propre majesté qui s'impose par la Constitution.

La figure du Palais de justice de la Cour d'appel de Bolé comme TEMPLE, qui a fait son apparition sous la démocratie, consacre cette émancipation : ce palais est lui‑même son propre fondement. Il n'a rien à envier à un autre palais, fût ce la chancellerie (le Ministère de la justice).

On passe d'une hétérogamie à une autonomie symbolique, sinon à l'indépendance. Le langage ne renvoie plus à une autre source que lui‑même. Le tremendum du sacré ne s'adresse d'ailleurs plus aux juges, mais au public. Il ne met plus seulement en garde contre l'erreur judiciaire, il veut décourager la chicane, laisser les juges travailler en âme, conscience et paix : il se veut pédagogique.

La Cour d'appel était une maison intégrée dans un grand marché et voici que le TEMPLE se présente comme une distance centrale qu'exprime sa monumentalité.

Ce langage symbolique est indispensable à la théorie moderne de la loi. C'est par elle que se construira sans heurt un processus d'abstraction croissante des représentations démocratiques.

Les murs de la Cour suprême d'aujourd'hui, toujours figés dans un environnement en rupture avec l'ordonnancement des rues, sont abstraits à l'image de l'antique procédure, qui se définit géométriquement comme une force socialement neutre, prête à accueillir n'importe quelle requête, à écouter n'importe quel discours pourvu qu'il se prête à ses formes spécifiques.

L'impartialité de ce bâtiment est à formes spécifiques. Son architecture, faite de formes disparates, qui s'interdisent toute fantaisie, tout élan vers le ciel, cultivera t‑elle l'audace contre la monotonie ? Les jugements derniers (voir par exemple en matière électorale, mais pas seulement) qui entouraient ou dominaient la scène judiciaire, ne suscitent plus les mêmes passions et admirations que provoquaient ses arrêts en d'autres temps.

Ainsi, Madame M.........., haute magistrate, a été radiée par le Politique et réintégrée par le juge, et la terre n'a pas arrêté de tourner, sous le même régime. Il en fut de même pour l'officier supérieur de police y ..... ou d'un ancien directeur d'usine à Koulikoro.

Le rituel judiciaire garde la mémoire du premier état de la transgression qui est à rechercher dans le système de la souillure et du sacré, entièrement dominé par une dialectique du pur et de l'impur. C'est la transgression objective d'un tabou ou d'un interdit rituel qui entraîne l'impureté, non la conscience de l'auteur de la transgression. Nous en sommes là encore au Mali, tout au moins pour certains dossiers dits « sensibles ».

Le rite circonscrit l'espace sacré et marque la différence avec le monde profane. Et le fondement du péché a pour fondement une relation duel entre le Droit et le ministre de la justice.

L'altérité radicale de la loi, de la nature et de l'ordre cosmique sont remplacés par l'altérité du « Très Haut Ministre ». Si la souillure est le moment objectif de la faute, le péché son moment ontologique, la responsabilité juridique moderne en est le moment subjectif. La symbolique de la tache et du poids est remplacée par celle du mauvais usage de la liberté de l'homme.

L'infraction pénale moderne est du côté de l' éthique : le sujet n'est plus vecteur d'impureté, mais auteur d'actes, que la loi pénale réprime ou non. Qui dit procédure dit processus : pourquoi s'accrocher coûte que coûte, vaille que vaille à la décision rendue par une Cour d'assises ‑composée en plus grand nombre de citoyens non professionnels tirés au sort dans leurs patelins‑ au mépris d'une décision rendue par les plus hauts magistrats de la République ? La Cour d'assises procède par vote et ses décisions ne sont pas « motivées », tandis que la Cour suprême statue en Droit.

Messieurs, on n'hésite plus entre la purification intérieure infinie ou le qu'en dira t‑on (supposé du reste) et le légalisme rituel qui exonère de la dette collective, mais le Droit pénal du Mali prône un légalisme rationnel et juridique.

Les lois sont écrites et délibérées au Mali par les hommes dans un univers politique démocratique.

L'exigence de bien n'est plus infinie, mais contenue dans un nombre fini de règles que l'on appelle Codes. Réveillez-vous, messieurs, la roue de l'histoire tourne : on est passé d'une confrontation directe entre un homme et son Dieu, entre la personne impure et l'ordre cosmique, à un affrontement contradictoire, médiatisé par une règle du jeu procédural sous la présidence d'un tiers : le juge moderne. Depuis longtemps et partout le nom du Mali évoque désormais universellement l'Etat de Droit.

Le symbolisme actuel du procès et de ce procès garde la mémoire silencieuse des étapes historiques de notre pays et dont le sens est désactivé, mais qui continuent de former le contenu latent de la justice moderne. Ce sens latent du procès doit susciter de la part de la démocratie une veille constante tant le châtiment du bouc-émissaire reste présent dans la justice, si elle est aux ordres.

Je dis au ministre de justice pour avoir été 5 ans membre de la Commission des Lois, le danger qu'il y a à s'engager dans un chemin irréversible, où il ne verra que ce qu'il veut voir. On craint l'erreur judiciaire, plutôt la faute de procédure, et pourtant on les provoque par soumission à un système dont on devient otage. Malgré vos qualités intellectuelles unanimement respectées.

Je veux le croire de toute mon âme et c'est un acte de foi en la justice de mon pays et en l'humanité, que mon aîné ne va pas se considérer comme l'attribut d'un privilège sacré.

Me Mamadou Gakou

Avocat à la Cour, ancien vice-président de l'Assemblée nationale